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La marque olfactive. Une odeur peut-elle être déposée comme marque ?

 

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La marque olfactive

La marque olfactive est composée exclusivement d’un signe perceptible grâce à l’odorat. Même si une odeur est seulement perceptible par le nez, le signe olfactif doit en principe être susceptible de représentation, ce qui suppose de le décrire par écrit d’une façon suffisamment précise et détaillée.

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Débats 

Une odeur est elle un signe distinctif susceptible d’enregistrement ? Déposer une marque olfactive est-il envisageable devant l’INPI ou l’EUIPO ? Les signes olfactifs ont donné lieu en de nombreux débats… En effet, peut-on disposer d’un monopole sur une odeur (exemple : vanille, jasmin, lavande) sur des arômes, des fragrances de parfum ? Et si la réponse est affirmative, alors comment représenter une odeur ?

Le marketing sensoriel 

Tout comme les slogans, les marques olfactives connaissent un effet de mode. En effet, les notions de “marketing sensoriel”, “marketing olfactif“, “ambiance olfactive”, voire “identité olfactive” sont significatifs de cette tendance récente de volonté de fidélisation à travers une odeur.

 

Pourtant, selon une vision traditionnelle, une odeur ne peut faire l’objet d’un enregistrement comme marque, dans la mesure où elle n’est pas susceptible de représentation graphique. Cette exigence ayant été supprimée depuis le 15 décembre 2019, rien ne semble désormais s’opposer de principe au dépôt de marques olfactives.

 

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 13 novembre 2019

Exigence de représentation graphique

Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’exigence de représentation graphique de la marque rendait impossible le dépôt d’une marque sous forme d’odeur. On parle aussi de « goût ».

Difficile ou impossible représentation graphique d’une odeur

En effet, pour l’INPI, les odeurs ne peuvent être représentés « graphiquement ». Dès lors, l’INPI s’opposait à tout dépôt de marque sous cette forme.

On peut d’ailleurs toujours lire sur le site de l’INPI.

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Source : https://www.inpi.fr/fr/faq/peut-deposer-une-odeur-ou-un-gout-en-tant-que-marque

On constate d’ailleurs que l’INPI avait la prudence de préciser que la représentation était « difficile ». Il aurait fallu dire en réalité « impossible ». Et pour cause, l’INPI n’a, avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée, jamais enregistré, ni même publié une marque d’odeur.

Une solution conforme à la position européenne

La solution retenue par l’INPI en matière de marque olfactive est conforme à la vision européenne en la matière. En effet, la CJUE considère que les odeurs ne peuvent être représentées graphiquement avec exactitude, ce qui ne permet pas leur dépôt comme marque.

Exemple du parfum avec odeur « fraise mûre »

Le tribunal de l’Union européenne avait eu à connaître d’une affaire portant sur une demande d’enregistrement d’une odeur de « fraise mûre » comme marque. Mais comment représenter graphiquement avec suffisamment de précision l’odeur de fraise mûre sur laquelle le déposant voulait s’arroger un monopole ? Par une description ? Par une image ?

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(TPICE, 27-10-2005, T-305/04, Eden SARL c/ OHMI)

Conséquence : exigence de précisions quant à l’odeur déposée comme marque

Ainsi, dans l’affaire susvisée, le tribunal de l’Union a considéré que l’image était insuffisante. Aussi, il a estimé que la description accompagnant le dépôt de marque n’était pas assez précise.

Dès lors, on peut légitimement prétendre que le tribunal ne fermait pas la porte à tout dépôt de marque olfactive, et qu’une description plus détaillée aurait pu permettre l’enregistrement de la marque.

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 13 novembre 2019

Suppression de l’exigence de représentation graphique

Depuis que l’exigence de représentation graphique a été supprimée par l’ordonnance du 13 novembre 2019, le « prétexte » tiré de la difficile ou impossible représentation graphique de la marque olfactive ne pourra plus être avancé par l’INPI.

La marque olfactive comme « nouvelle marque » (?)

Cela signifie-t-il que la marque sous forme d’odeur pourra être déposée ?

Sur le principe, rien ne semble s’y opposer.

Mais encore faut-il que la marque olfactive :

  • puisse être représentée dans le registre national des marques
  • soit décrite avec suffisamment de précision pour qu’elle soit représentative du signe tel qu’il est perceptible grâce à l’odorat
  • soit suffisamment distinctive pour permettre au consommateur d’identifier l’origine commerciale des produits identifiées grâce à l’odeur déposée.

En ce sens, il y a de fortes chances que l’INPI et les juridictions nationales suivent la pratique européenne décrite ci-dessus.

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Une protection par d’autres droits de propriété intellectuelle (?)

Les droits d’auteur (?)

De manière constante, les cours d’appel et la Cour de cassation semblent considérer pour l’instant qu’une fragrance d’un parfum, de manière générale, ne pouvait être protégé par les droits d’auteur.

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(Cass., Civ 1e, 13-06-2006, n°02-44.718)

Dessin ou modèle

La forme de la fragrance pourra en revanche être protégé par l’enregistrement d’un dessin ou modèle.

Brevet

L’INPI a également toujours admis qu’un parfum pouvait être déposé sous forme de brevet. Ainsi, en tant que produit chimique, le parfum peut parfaitement être breveté. Pourtant, les dépôts de parfums sous forme de brevet sont relativement rares pour la raison suivante : un brevet est limité dans le temps, à une durée de 20 ans. A la différence d’une marque qui peut être enregistrée tous les 10 ans.

Une protection sur le fondement de la concurrence déloyale

Le titulaire d’un parfum qui l’a mis sur le marché pourra toujours agir sur le fondement du droit commun (article 1240 du code civil), et plus précisément celui de la concurrence déloyale.

 

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